DANIŞTAY NÖBETÇİ DAİRESİ SAYIN BAŞKANLIĞI ‘NA

Sunulmak Üzere

ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NE

ŞIRNAK

-ÇOK ACİL YÜRÜTMENİN DURDURULAMASI TALEPLİDİR.

DAVACILAR : Kerem SANIR, T.C. NO:27212592628, Nuh Mahallesi 311 Sokak No: 21/1 SİLOPİ/ŞIRNAK

VEKİLİ :Av. Mesut GEREZ, Atatürk Mahallesi, Lise Caddesi, Ayan Apartmanı Kat:2/4, Merkez/ŞIRNAK

DAVALI : Adalet Bakanlığı - ANKARA

DAVA KONUSU : 7 Ocak 2016 günü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 29586 sayılı Adalet Bakanlığı Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerinin iptali ve yürütmesinin ivedilikle durdurulması istemidir.

AÇIKLAMALAR

Dava Açma Süresi ve Menfaat Bakımından:

Davaya konu değişiklikle, 31/7/2004 tarihli ve 25539 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan “belediyeye teslim edilir.” ibaresi “belediyeye veya mülki idare amirliğine teslim edilir. Kimliği tespit edilmiş olmasına rağmen ailesi veya yakınları tarafından üç gün içinde teslim alınmayan cesetler de belediyeye veya mülki idare amirliğine gömülmek üzere teslim edilir.” şeklinde değiştirilmiş ve aynı bende “cevap verilmeyen” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya cevap verilmesine rağmen ailesi, yakınları veya yetkili temsilciliklerce üç gün içinde teslim alınmayan” ibaresi eklenmiştir.

Yönetmelik 7 Ocak 2016 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. İşbu dava da 8 Ocak 2016 tarihinde açıldığından dava açma süresiyle ilgili herhangi bir tartışma bulunmamaktadır.

İdari yargı mercileri önünde bir idari işleme karşı dava açabilmek için, ilgili düzenlemeyle menfaati ihlal edilmiş olmak gerekir. Davacının dedesi Hasan SANIR’ a ait cenaze ekte arz edilen otopsi tutanağından da açıkça anlaşılacağı üzere Şırnak Devlet Hastanesi Morgunda bekletilmektedir. Kimliği tespit edilmiş olan cenazelerini sokağa çıkma yasağından dolayı teslim alamamaları, yönetmelik uyarınca cenazelerin mülki idare amirine veya belediyeye teslimi sorununu doğuracağından dava açmakta doğrudan, güncel ve kişisel menfaatlerinin bulunduğu açıktır.

Yetki ve Usul Bakımından:

İptali talep edilen düzenleme Adalet Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir. Defin işlemlerinin usul ve esasları ile mezarlıklar, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik ve Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2000/41, 2000/42 ve 2000/43 tarih ve sayılı genelgeleri ile düzenlenmiş durumdadır. Burada defin işlemlerine halk sağlığını ilgilendiren bir mesele olarak yaklaşılmış ve gerek mezarlıkların yer seçimi, gerekse defin işlemlerinin usulleriyle ilgili düzenlemeler Sağlık Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir.

Dahası, mahalli ve müşterek ihtiyaçlardan olan mezarlıklar ve defin ile ilgili her türlü yetki, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin a bendinin getirdiği düzenlemeyle tamamen belediyelere bırakılmıştır. Büyükşehirlerde ise büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin (s) bendiyle "mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek" yetki ve görevi büyükşehir belediyelerine aittir. Bu konuda yönetmelik çıkarma, detayları düzenleme, usullere açıklık getirme yetkisi bu nedenle belediyelerdedir. Bu düzenlemenin Adalet Bakanlığı tarafından yapılması yetki tecavüzüdür. Burada Adalet Bakanlığı, adeta belediyelerin yerine geçerek düzenleme yapmakta, kanunda hiç olmayan üç günlük bir süre getirerek, çeşitli sebeplerle cenazelerini almaya gelemeyen ailelerin cenazelerinin belediyelerden de alınarak mülki amirlere teslim edileceği hükmünü koymaktaysa da, Adalet Bakanlığı'nın böyle bir yetkisi bulunmamaktadır.

Cenazelerin kimliklerinin tespiti ve otopsi işlemleri, adli tıbbın alanına giren işlemlerken, bu işlemler tamamlandıktan sonra cenazelerin alınması ve defin işlemlerinin gerçekleştirilmesi bir başka aşamadır ve Adalet Bakanlığı'nın yetki alanında değildir. 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, Bakanlığa bu yönde bir yetki vermemektedir. Hiç kimse veya organın kaynağını Anayasadan veya kanunlardan almayan bir yetkiyi kullanamayacağı Anayasal bir ilkedir ve idari yapının temel kaidelerinden birini teşkil eder. Bu itibarla Adalet Bakanlığı'nın bu yönde bir düzenleyici işlem tesis etmesi, ilgili işlemi yetki unsuru bakımından sakatlamaktadır.

Böyle bir düzenlemenin genel olarak belediyeler, sağlıkla ilgili tedbirler özelinde de Sağlık Bakanlığı tarafından, Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde yapılması usule de uygun değildir.

Konu, Amaç ve Sebep Bakımından:

Belediyeler, belirli bir bölgenin mahalli, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak için kurulmuş idari birimlerdir, ayrı kamu tüzel kişilikleri vardır ve idari bakımdan özerktirler. Mahalli ve müşterek ihtiyaçlardan olan mezarlıklar ve defin işlemleri, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin a bendinin getirdiği düzenlemeyle tamamen belediyelere bırakılmıştır. Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin (s) fıkrası da aynı şekilde b yetkiyi büyükşehir ve büyükşehir ilçe belediyelerine vermektedir. Buna mukabil, mülki idare amirlerinin görev ve yetkilerini düzenleyen İl İdaresi Kanunu'nda defin ve mezarlık işleriyle ilgili yetkiyi valilere veya ilçe düzeyinde kaymakamlara veren hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, yönetmelik değişikliğinin konu unsurunu sakatlamaktadır.

Bu kanun hükümleriyle uyumlu olacak şekilde, defin işlemlerinin usul ve esasları 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik ve Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2000/41, 2000/42 ve 2000/43 tarih ve sayılı genelgeleri ile düzenlenmiş durumdadır. Umumi Hıfzısıhha Kanunu'nun 20. maddesi, mezarlıkların tesisatı ve mevta defni ve nakli işlerini, “belediyenin umumi hıfzısıhha ve içtimai muavenete taallûk eden mesailden ifasiyle mükellef oldukları vazifelerden" saymıştır. Yine, Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik, mülki amirlere yalnızca yoksulların cenazelerinin bir şehirden başkasına nakli kaçınılmaz olduğunda böyle bir yetki vermiş, bunun haricindeki tüm yetki ve sorumluluğu belediyelerde bırakmıştır. Bu düzenlemenin sebebi, Türk idari teşkilatının anayasal yapısıyla da uyumlu olarak, bir coğrafi alanın mahalli müşterek ihtiyaçlarından sayılan defin işlemleriyle ilgili karar alma olanağının yerel yönetimlerde kalması, merkez teşkilatının bu alana müdahale etmesine gerek olmamasıdır. Zaten bu müdahale, yerinden yönetimlerin özerkliği ve merkezi idareyle ilişkileri dikkate alındığında doğru da değildir. Defin işlemlerinde yetkili ve bu işlemlerinden dolayı sorumlu olan belediyelerin bu alanına tecavüz edilerek, kanunla tanınmış olan yetkinin yönetmelikle gasp edilmesi idari işlemi konu yönünden sakatlamaktadır.

Bu düzenlemeyle kanunlarla açıkça belediyeye verilmiş bir yetki, yönetmelikle mülki amirlere verilmektedir. Kaynağını Anayasa veya kanundan almayan bir yetkinin kullanılması hukuka aykırılık teşkil edecektir. Normlar hiyerarşisi bakımından değerlendirildiğinde yönetmelik, kanun tarafından konulan kaideleri açıklar nitelikte olmalı, kaynağını kanundan almayan bir yetki tesis etmemeli, kanuna aykırı olmamalıdır. Oysa somut olayda bu durumlar gerçekleştiği için yönetmelikteki değişiklik hukuka uygun değildir.

Düzenleyici işlemin amaç unsuru dikkate alındığında ise daha büyük ihlallere ve hatta toplumsal sarsıntılara sebebiyet verecek durumlarla karşı karşıya geliyoruz. Önceki düzenlemede, ailesi veya yakınları olan cenazeler, kimsesizler ve yabancı uyruklular için farklı rejimler öngörülmekteydi. Şöyle ki, hüviyeti teşhis edilmiş ve ailesi veya yakınları bulunan cenazeler, herhangi bir süre sınırlaması olmaksızın morgda tutulabilmekte ve ailenin veya yakınlarının takdiriyle defnedilmekteydi. Buna mukabil kimsesizler açısından hüviyet tespiti ve gömülmesinde sakınca olmadığını bildiren yazının temininden sonra, belediyelerin cenazeyi alması için on beş günlük bir süre öngörülmüştü. Yabancı uyruklu olup, ailesi ve yakınlarınca Türkiye'de defnedilecek cenazeler için ise bir süre öngörülmemişti. Yönetmelik değişikliğiyle, (1) cenazeler belediyeye veya mülki idare amirliğine teslim edilebilmektedir; (2) Kimliği tespit edilmiş olmasına ve ailesi veya yakınları bulunmasına rağmen üç gün içinde teslim alınamayan cenazeler de belediyeye veya mülki idare amirliğine gömülmek üzere teslim edilir.

Türkiye'de 16 Ağustos 2015 tarihinden bugüne, hukuki mesnetten yoksun sokağa çıkma yasağı uygulamaları sürmektedir. Bugüne kadar 7 kentin 20 ilçesinde onlarca mahalleyi kapsayacak şekilde 56 kez ilan edilen sokağa çıkma yasakları toplamda 277 günü bulmuştur. Toplamda 5 kez sokağa çıkma yasağı ilan edilen Cizre’de son yasak 14.12.2015’te ilan edilmiştir ve 25 gündür devam etmektedir. Bu 25 günde 35 kişi ve Temmuz 2015’ten bu yana ise 68 kişi hayatını kaybetmiştir. Bu tablo diğer ilçelerde de pek değişmemektedir. Toplamda 2 kez sokağa çıkma yasağı ilan edilen Silopi’de son yasak 14.12.2015’te ilan edilmiştir. 25 gündür devam eden sokağa çıkma yasağında 26 kişi yaşamını yitirirken, Temmuz 2015’ten bu yana hayatını kaybeden kişiler toplam 39 kişidir. Toplamda 6 kez sokağa çıkma yasağı ilan edilen Diyarbakır gibi bir büyükşehrin merkez ilçesi Sur'da son yasak 02.12.2015’te ilan edilmiştir. Bu yasak aralıksız olarak 36 gündür sürmektedir ve bu esnada 15 kişi yaşamını yitirmiştir. Temmuz 2015’ten bu yana Sur’da bugüne kadar hayatını kaybedenlerin sayısı 19'dur. Halen Silopi’de cenazesinin defnedilmesine izin verilmeyen 5 kişi bulunmaktadır. Bunlar, 10 yaşındaki çocuk Mehmet Mete, 16 yaşındaki çocuk Axîn Kanat, 17 yaşındaki çocuk Reşit Eren, 25 yaşındaki Şiyar Özbek ve 30 yaşındaki Seyfettin Sidar'dır ve cenazelerinin bozulmaya başladığı basına yansımaktadır. Sur’da cenazesinin defnedilmesine izin verilmeyen 3 kişi bulunmaktadır: İsa Oran, Mesut Seviktek ve Ramazan Öğüt. İsa Oran'ın ailesinden Mehmet Oran ve Zahide Oran Mesut Seviktek'in ailesinden İhsan ve Güler Seviktek, Öğüt ailesinden Mithat öğüt ve eşi cenazeleri almak için açlık grevine başlamışlardır ve grevleri devam etmektedir. Cenazesi 7 gün morga dahi götürülmeden sokak ortasında, ailesinin gözleri önünde çürümeye terk edilen Taybet İnan örneği ise cenazenin bütünlüğünün ihlal edildiği acı bir örnektir. Taybet İnan olayında TİHV'in verilerine göre, vurulduktan sonra yardıma gitmek isteyen kayın biraderi Yusuf İnan da evinin bahçesinde vurulmuş ve kan kaybı sonucu yaşamını yitirmiştir. Böyle bir tabloda 3 gün içinde alınmayan cenazelerin ailenin rızasına bakılmaksızın gömülmek üzere belediye veya mülki amirlere teslim edilmesi hukuk uygun olmadığı gibi infial yaratmaya müsait bir düzenlemedir.

Hastaneye erişim imkanı bulunmadığından cenazesi günlerce evin buzluğunda muhafaza edilen 10 yaşındaki Cemile Çağırga, 7 gün sokakta bekletilen ve yardıma giden herkesin tarandığı Taybet İnan örneği, morgda alt alta üst üste muhafaza edilen cenazeler, Türkiye Cumhuriyeti idaresinin insanların "gömülme hakkına" saygılı davranmadığını göstermektedir. Merkezi teşkilatın taşra yapılanmasında bulunan mülki amirler de bu uygulamada pay sahibidirler. Cenazelerin mülki amirlere teslim edilmesi, akıbetlerinin bilinmezliğe terki anlamına gelecektir.

Cenazelerin yerden alınmasını, hastaneye götürülmesini, hastanede uygun şartlarda muhafazasını ve defnedilmelerini imkansızlaştıran veya çok fazla zorlaştıran sokağa çıkma yasaklarının hukuki mahiyetine dair bir parantez açmakta fayda vardır, zira cari hukuk rejimini olağanüstü hal ilanı olmaksızın olağanüstü kılan bu yasaklar, somut gerçekliktir ve davaya konu düzenleyici işlemin bu şartlarda yürürlüğe girmesi farklı boyutlarda ihlallerin ve toplumsal sarsıntıların meydana gelmesine sebebiyet verecek, telafisi imkansız veya çok zor zararlar meydana getirecektir. Son dönemde ilan edilen ve hukuk tarihimizde eşi benzeri bulunmayan sokağa çıkma yasakları 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’na dayandırılmaktadır. İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesi, valinin il sınırları içindeki kolluğun amiri olduğu hükmünü getirmekte ve (C) bendinde valinin ödev ve görevlerini saymaktadır. Buna göre vali, "İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir". Yine aynı maddede, bunları sağlamak için valinin gerekli önlemleri alacağı hükme bağlanmıştır. İlçe Kaymakamlıklarının sokağa çıkma yasağı uygulamasına dayanak gösterdiği 5442 sayılı kanun, ne valiye ne de kaymakama sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisi vermektedir. Bu idari işlem yetki bakımından hukuka aykırıdır; zira, yukarıda zikredildiği gibi, Anayasa'nın 6. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı hükmünü amirdir. Yine Anayasa'nın 13. Maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu hüküm uyarınca, temel hak ve hürriyetleri sınırlayan tedbir ve uygulamaların sebepleri açıkça belirtilmiş olmalıdır. Anayasa, bu sınırlamaların ancak ve ancak kanunla yapılabileceğini de emretmiştir. Bu iki şart, beraber gerçekleşmedikleri müddetçe, temel hak ve özgürlüklere yönelmiş her sınırlama Anayasa'ya aykırı olacaktır.

İl İdaresi Kanunu'nda belirtilen "gerekli önlemler", temel hak ve özgürlükleri sınırlamayan, gündelik, alelade önlemlerdir. Anayasa ve kanun koyucu da aynı görüşte olmalıdır ki, olağan hukukun askıya alındığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal uygulamalarını düzenleyen kanunlarda bile, sokağa çıkma yasağının ilan edileceği haller ve usulleri açıkça belirtilmiştir. Anayasanın 15. Maddesi “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” diyerek binlerce yurttaşın seyahat özgürlüğünün olağan hallerde sınırlanamayacağını hüküm altına almıştır. Sıkıyönetim Kanunu'nun görev ve yetkiyi düzenleyen 3. maddesinin (L) bendinde, "Sokağa çıkmayı kayıtlamak ve yasaklamak ve gerektiğinde sivil savunma tedbirlerinin tümünü veya bir kısmını aldırmak;" şeklinde açıkça belirtilen yetki, Olağanüstü Hal Kanunu'nun Şiddet Hareketlerinde Alınacak Tedbirler başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 11. maddenin (A) bendinde açıkça "Sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak" şeklinde yer almaktadır. Oysa somut olayda, Nusaybin ilçesinde herhangi bir sıkıyönetim veya OHAL ilanı bulunmamaktadır. Olağan hukukun cari olduğu ilçede, olağanüstü halde dahi uygulaması sınırlandırılmış, yetki ve usulleri açıkça belirtilmiş olan sokağa çıkma yasağı uygulamasının yasal zemini olmadan ilanı açıkça hukuka aykırıdır. Anayasa'nın 6. maddesi uyarınca, hiç kimse kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağından, gerek Kaymakamlıklar gerekse Valilikler böyle bir sokağa çıkma yasağı kararı almaya yetkili değildir. Bu durum, sokağa çıkma yasaklarının hukuki temelini ortadan kaldırmaktadır.

Anayasa'nın alıntılanan 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında, kanunda sebeplerin de açıkça belirtilmiş olması şartını aramaktadır. Nusaybin Kaymakamlığı yukarıda yer verdiğimiz Anayasanın 13. Maddesi uyarınca kanunda açıkça sayılmayan bir sınırlama nedenine dayanarak sokağa çıkma yasağı ilan etmiştir. Bu durum Anayasanın 23. Maddesinde sayılan seyahat özgürlüğünün ihlali sonucunu doğurmuştur. Seyahat özgürlüğü temel bir haktır ve bu temel hakka müdahale ise ancak kanunla belirlenebilir. Kişi özgürlüğü de aynı şekilde Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) tarafından korunan bir hak ve özgürlüktür. AİHS'in 5. maddesinde bu özgürlüğün sınırlanma şartları kaleme alınmış, AİHM içtihadıyla da bu özgürlük sınırlanırken sağlanması gereken kriterler belirlenmiştir. AİHM'in Guzzardi c. İtalya, Medvedyev c. Fransa içtihatlarında açıkça belirttiği üzere, bir kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılmış olup olmadığı belirlenirken, söz konusu işlemin somut durumundan hareketle öngörülen tedbirlerin türü, süresi, etkileri ve uygulanma şekli gibi kriterlerin tamamı göz önünde bulundurulur. Bir ilçede veya mahallede külli ve süresiz ilan edilen sokağa çıkma yasağı, AİHS'in 5. maddesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. Tam da bu sebepten, ailelerin cenazelerini alamamaları, hastaneye gitmelerine müsaade edilmemesi, yaralıları hastaneye taşırken veya cenazelerini teşhis etmek için yoldayken durdurulup gözaltına alınan insanların varlığı, davaya konu idari işleme dair soru işaretleri doğurmaktadır.

Antigone'den bugüne, insanın gömülmesi kralların bile karşı gelemeyeceği bir doğal hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Sofokles'in tragedyasında Antigone, hain ilan edilen ve gömülmesi kralın emriyle yasaklanan kardeşini gömmek için hayatını riske atarak kralın emrine karşı gelmekte ve bunu yaparken 'Tanrıların Yasasına' riayet ettiğini söylemektedir. Gömülme hakkı, kanunla yazılı düzenlemeyi bile gerektirmeyecek kadar doğal ve tartışmasız bir haktır. Bu haktan, ailenin dini ritüellerini yerine getirebilmesi, belirli bir mezarın bulunması da anlaşılmalıdır. Defnedilebilme hakkı, cenazenin ardından yas tutulabilmesini de mümkün kılar. Davaya konu düzenlemeyle, bütün bu haklar cenazenin 3 gün içinde teslim alınması şartına bağlanmaktadır. Mevcut sokağa çıkma yasaklarının maalesef olağanlaştığı bu tabloda cenazenin teslim alınabilmesi için 3 günlük bir sürenin öngörülebilmesi, açıkça o cenazenin ailenin tasarrufundan çıkarılması anlamına gelmektedir. Bu durum hem ailenin defin ritüellerini uygun gördüğü şekilde gerçekleştirmesini engelleyecek, hem de cenazelerde karışıklıklar olmasına ve hatta ailelerin mezarları bulamamasına varabilecek sonuçlar doğuracaktır. Böylelikle idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün değildir. Mevcut şartlarda böyle bir uygulamada kamu yararı bulunmamaktadır.

Ayrıca bu yetkinin belediyelerin yanında mülki idare amirlerine de verilmesi halkla merkezi idare arasında yaşanan gerginliklerin tırmanmasına sebebiyet verecektir. Bu husus da kamu yararı amacıyla bağdaşmamakta, kamu güvenliğini ve toplumsal huzuru tehdit etmektedir.

Uluslararası Hukuk Bakımından:

Cenazeleri defnedebilme ve cenazelerde hazır bulunma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi kapsamına girmektedir. AİHS md. 8 kapsamında başvurucuların özel hayatlarına müdahale olup olmadığını değerlendirirken mahkeme, müdahalenin kanunda öngörülmesini, amacın meşruiyetini ve demokratik bir toplumdaki gerekliliğini değerlendirmektedir. Kanunla öngörülebilirliğin çerçevesi içtihatla çizilmiştir. Buna göre, ilgili tedbirlerin temellerinin iç hukukta bulunup bulunmadığı, bu temellerin ilgililer bakımından ulaşılabilir olup olmadığı ve etkilerinin öngörülebilir olup olmadığı tartışılmaktadır.

Cenazelerin defnedilmelerini engelleyen sokağa çıkma yasaklarının hukuki mesnetsizliği, 8. madde kapsamında cenazelerin gömülmesiyle ilgili de ihlallerle sebebiyet vermektedir. Rusya'ya karşı yöneltilen Mashkadova davasında, "terörist oldukları bilinen kişilerin gömüldükleri yerlerin türbe haline getirilebileceği ve bu kişilerin cenazelerinin ailelerine teslim edilmesinin daha fazla nefrete sebep olabileceği" gerekçesiyle hükümet tarafından alınan karar Rus mahkemeleri tarafından hukuka uygun bulunduysa da AİHM, ölen kişinin faaliyetlerinin sonuçlarının, ölenlerin yakınlarına sirayet ettirilmesinin mümkün olmadığını, zımnen suç ve cezanın şahsiliği ilkesine gönderme yaparak ifade etmiştir. AİHM'e göre ölen kişilerin faaliyetlerinin yükünün, ölenlerin yakınlarına aktarılması, başvuruları cezalandırıcı bir etkiye sahiptir (Mashkadova ve diğerleri v. Rusya, 235. paragraf, aktaran Benan MOLU, Göm(ül)me Hakkı http://bianet.org/bianet/insan-haklari/170595-gom-ul-me-hakki). Yine AİHM tarafından, defin usulleri ve biçimlerinin çeşitli şekillerde sınırlandırılması mümkünse de, bu sırlandırma başvurucuların cenaze törenlerine katılımının veya en azından ölen yakınlarına karşı son görevlerini yerine getirme fırsatının engellenmesinin meşru olmadığı sonucuna varılmıştır.

Somut olayda böyle bir düzenleme, ailelerin katılımı olmaksızın, hatta nereye gömüldükleri veya tam olarak kendi cenazelerinin mi gömüldüğü konusunda şüphelerin belki de hep baki kalmasına neden olacak biçimde defnedilmeleri AİHS bağlamında ihlal sonucu doğuracaktır.

Yürütmenin Durdurulması Talebimiz Bakımından:

İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulması kararı verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, cenazelerin aileleri tarafından gömülmemesi, cenazelerin kimlikleri ve yerlerine dair şüphelerin oluşması ihtimali bulunmaktadır. Bu risklerin en yüksek olduğu coğrafya, 1990'larda toplu mezarlar gerçeğiyle sarsılmış bir coğrafyadır. Halen her cumartesi Galatasaray Lisesi'nin önünde toplanan insanlar, yakınlarının cenazelerini talep etmektedirler. Bu durum kamu vicdanında, onarılması bir yana, hala kanar halde bırakılan bir yaradır. Toplumsal barışın tartışılmasının çok gerekli olduğu çatışma ortamlarında, cenazelerin belirsizlikte bırakılması, sivil halkın tepki duyduğu mülki amirlerin keyfiyetine teslim edilmesi bu uçurumu derinleştirecektir. Kimliği teşhis edilmiş cenazelerin morgdan alınması için yakınlarına tanınan 3 günlük süre, hukuki mesnetten yoksun sokağa çıkma yasakları düşünüldüğünde fiilen riayet edilmesi mümkün olmayan bir süredir. Bu itibarla çok sayıda cenazenin yakınlarının iradeleri hilafına belirsizliğe terk edilmesi, tören yapılmasının engellenmesi, ölümün sancısını daima diri tutacaktır. Bu da onulmaz yaralar açacak, mevcut yaraları daha da derinleştirecektir. Toplumsal dokuda açılan bu tür yaraların telafisi, maalesef basitçe bir başka idari işlemle gerçekleşmemekte, yıllar süren acılı süreçleri gerektirmektedir. Bu nedenle cenazelerle ilgili bu düzenlemenin yol açacağı telafisi imkânsız zararlar, toplumsal barışı da tehlikeye düşürmektedir.

Yine yukarıda açıklanan sebeplerle, davaya konu idari işlemin yetki, usul, konu, amaç ve sebep unsurları bakımından açıkça hukuka aykırı olduğu sabittir. Yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için kümülatif olarak aranması gereken hukuka açık aykırılık ve telafisi güç veya imkansız zarar şartları gerçekleştiğinden ve meselenin yakıcılığı dikkate alındığında acilen yürütmeyi durdurma kararı verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ VE İSTEM :Yukarıda arz edilen yasal edilen yasal ve gerektirici nedenler ile sayın

Mahkemenin re’sen gözeteceği nedenlerle; ivedilikle yürütmenin durdurulmasına ve 29586

Adalet Bakanlığı Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerinin iptaline, yargılama masrafları ile vekâlet ücretinin davalı idarenin üzerine bırakılmasına karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 08.01.2015

Davacılar Vekili

Av.Mesut GEREZ

Eki: Vekaletname örneği ve aile kayıt tablosu

@import url(http://web.e-baro.web.tr/CuteSoft_Client/CuteEditor/Load.ashx?type=style&file=SyntaxHighlighter.css);